未成年人侵权责任的法律适用问题研究

内容提要

未成年人属于无民事行为能力人或限制行为能力人。按照法律规定，其致人损害的，应由其监护人承担侵权责任。监护人尽了监护责任的，可以减轻其侵权责任。未成年人有财产的，从其财产中支付赔偿费用，不足部分则由监护人赔偿。这一规定在法律适用上存在诸多争议，集中表现在实体上谁是侵权责任主体、程序上谁是被告诉讼主体等两个方面。为此，笔者立足于法律文本规定，从比较法的角度、运用基本的法理和法律解释方法，对未成年人及其监护人民事责任问题作了粗略的研讨。全文共分为六个部分：第一是前言，从司法实务上的认识分歧谈起，引出问题；第二是民事责任能力之规定及其疑问，在法理上初步概述了民事责任能力，并联系我国法律规定提出了问题；第三是民事责任能力的学说主张及比较法研究，列举了法学理论界两种常见的主张并予辨析，还列举了大陆法系几个主要国家、地区的法律规定并予归纳；第四是我国民事责任能力的背景分析，运用比较法、历史解释、体系解释的方法分析了我国相关规定的立法背景，指出我国虽承认民事责任能力、但倾向于救济受害人而不是在伦理上否定侵权行为人的法律实用主义；第五是侵权责任法第三十二条的理解与适用，通过论证认为，未成年人属于无民事责任能力人，其承担的支付责任属于公平责任性质，其监护人承担的是替代责任，具有过错推定责任或者公平责任的性质；第六是代结语，在阐述未成年人及其监护人诉讼地位之后，提出了立法展望。全文共9650字。

以下正文

一、前言

未成年人侵权应否承担民事责任，是一个涉及到判断民事立法是否承认民事责任能力的重大理论问题。如果认为应当承担民事责任，似乎得出我国仅在刑事立法上承认法律责任能力，而在民事立法上否认法律责任能力的结论，[1]进而认为法律安排不够严谨，甚至怀疑法律规定的科学性。如果认为不应当承担民事责任，又觉得对受害人一方不公平，且对“从本人财产中支付赔偿费用”的规定难以理解。由于法律规定不够明了，导致司法人员在适用法律上的困惑，因而有必要在法理上进行厘清，总结出我国民法对民事责任能力规定的基本内涵，进而指导审判实践。未成年人与精神病人等其他无民事行为能力人或者限制民事行为能力人具有一定共同性。选择研究未成年人侵权责任问题具有一定代表性，能够避免行文的累赘。有鉴于此，笔者立足于我国的现行法律规定，通过比较法的研究，从立法背景和法律体系的角度，运用民法的基本原理和法律解释方法，对这一课题进行了粗略的探讨。

二、民事责任能力之规定及其疑问

（一）民事责任能力概述

民事责任能力属于法律能力之一种。法律能力就民事而言有民事权利能力、民事行为能力和民事责任能力。法律明文规定了民事权利能力和民事行为能力，没有规定民事责任能力。民事责任能力是从法律的具体规定中概括出来的。如同刑事责任能力没有经刑法规定但却可从刑法具体规定中概括出来一样，我们不能因为法律没有对这个名称进行明文规定，就否定民事责任能力的存在。

“近代民法典精神奠定于在法国大革命背景中诞生的《法国民法典》，这种精神以公私权（法）分立、人格平等、个人主权、自由契约和个人责任加以体现”[2]。个人主权、自由契约和个人责任可以概括为人格独立。规定权利能力、行为能力、责任能力是确认民事主体人格平等、人格独立的必然要求。要达到人格平等，就必须普遍地赋予每个人都拥有享有民事权利、承担民事义务的资格即民事权利能力。要到达人格独立，就必须在一定条件下赋予人们以自己的行为设立、变更、终止民事权利义务关系的资格，即民事行为能力。这是从事合法行为的能力。如果行为人在从事法律行为或者事实行为时损害了他人权益，那么就在一定条件下由行为人对这种损害承担民事责任。这种为弥补损害而承担民事责任的资格，就是民事责任能力。一个人只有在不依赖于他人的情况下，自己承担其合法行为与非法行为的法律后果，其人格独立才是完整的。[3]

所谓民事责任能力，是指“能够辨认和控制自己的行为，因而须对其致人损害的后果独立承担侵权责任的资格”。[4]法人因是法律拟制的人，其权利能力、行为能力和责任能力具有一致性，我们不作讨论。本文只讨论自然人的民事责任能力，或者更精确地说是讨论未成年人的民事责任能力。确定自然人的民事责任能力，通常需要考虑的因素是年龄、精神状态、身体缺陷和其他原因所致的心智丧失。这些因素都可以归结为心智因素。因为，未达到一定年龄的行为人，其识别能力不足以判断行为的危害性；身患精神疾病、有聋哑缺陷、因其他原因导致识别能力及控制能力丧失（如癫痫病突发等）的行为人，也因为缺乏识别能力而无法判断自己行为的危害性。为什么心智因素是确定民事责任能力的关键因素？因为承担民事责任的意义，不仅在于对受害人进行救济，还在于对行为人进行非难。进行非难如果不考虑到行为人的心智因素，这种非难所赖以建立的基础就难能说得上是十分道德的。同是以心智因素作为判断标准，一些人认为确定民事责任能力应以意思能力为标准，一些人则认为应以识别能力为标准。后者的理由是：意思能力是理解自己行为并且预见其结果的心理能力，属于一种推理能力，要求的心智发达程度较高，而识别能力是足以辨识自己行为结果的心理能力，属于一种判断能力，要求的心智发达程度较低。

（二）对自然人民事责任能力规定的疑问

我国《侵权责任法》第三十二条第一款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”第二款规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”第三十三条第一款规定：“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第161条第一款规定：“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。”第二款规定：“行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由抚养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。”

对于侵权责任法第三十二条的规定，存在的疑问是：

第一，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，如果由监护人承担侵权责任的话，就意味自己不用承担侵权责任。那么，确定民事责任能力是以民事行为能力为标准的吗？

第二，如果有财产的话，仍从财产中支付赔偿费用，那么这种支付除名称不叫赔偿外，其实质与承担赔偿责任又有何区别？无民事行为能力人、限制民事行为能力人在有财产的情况下是不是具有了民事责任能力？或者说确定民事责任能力与民事行为能力无关？

第三，结合司法解释的规定，没有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为，如果在诉讼时具备民事行为能力和经济能力就应当承担民事责任的话，那么是不是可以说：行为人迟早都得承担民事责任？因为未成年人的成长是必然的，成长后通常都会取得财产，而“诉讼时”包括审判和执行的期间。亦即只要一定时间的经过，只要权利人还没有得到实现其权利，还在“诉讼时”的时间段内，都有望当年的无民事行为能力人、限制民事行为能力人实际履行赔偿义务，除非其监护人有赔偿能力且已支付了赔偿费用。那么，规定无民事行为能力人、限制民事行为能力人的侵权责任由其监护人承担或者说规定其无民事责任能力，还有多少实在意义呢？

对以上问题的回答，还涉及到未成年人及其监护人谁是诉讼主体问题的确认。因此，对这个问题的研究，无论是对理论上厘清民事责任能力制度，还是对司法实务上具体操作未成年人侵权的民事案件，都具有十分重要的意义。

三、民事责任能力的学说主张及比较法研究

（一）通行的两种学说主张及辨析

在法学理论界，对民事责任能力的确定，主要存在两种主张：

第一，民事行为能力包容说

这种学说认为，自然人的民事行为能力是指自然人能够通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务并对其违法行为承担民事责任的能力或资格，即自然人对其实施的不法行为承担民事责任的能力或资格被广义的民事行为能力所包容，是民事行为能力的一个方面。“从我们立法规定看，民事行为能力包括合法行为能力和不法行为能力两方面的内容。”[5]此种观点为国内众多著述所采用，以致被认为是“通说”。由于意思能力说认为自然人的民事责任能力是其能够理解自己的行为并且预见其违法行为结果的心理能力，亦即关于违法行为的意思能力，而确定民事行为能力的标准就是考量行为人的意思能力，因此意思能力说与民事行为能力包容说没有什么根本区别。

 第二，识别能力说

这是传统民法理论的通说及多数大陆法系国家（地区）民事立法所采行的观点。如学者刘士国主张：“判断我国公民是否具有民事责任能力应依其是否有识别能力为标准。”[6]该主张认为，民事责任能力是足以辨识自己的行为结果的精神能力，或者是辨认和控制自己的行为结果的精神能力。识别能力与意思能力不同，它处于判断的层次上，在程度要求上明显低于作为推理层次的意思能力，因此有学者以识别能力说为基础，将自然人的民事责任能力定义为：自然人能够辨认和控制自己的行为并对自己行为的后果承担民事责任的资格。[7]按识别能力的观点，由于民事行为能力是以自然人的意思能力确定的，而民事责任能力是以自然人的识别能力确定的，因此民事行为能力不能包容民事责任能力。确定民事责任能力在自然人心智上的要求，其程度要低于民事行为能力。换言之，有意思能力必有识别能力，有识别能力则未必有意思能力。[8]

在理论上，笔者赞同识别能力说。法律上规定民事行为能力，其目的在于规范自然人为民事法律行为的资格，即设立、变更、终止与他人之间民事权利义务关系的资格。自然人要为法律行为，必须得具备理解其行为意义的能力，这种能力的心智程度要求肯定相对较高。而引起自然人承担民事责任的原因，既包括实施意欲产生某种法律效果的法律行为所造成的他人损害，也包括实施事实行为如运动、嬉戏等所造成的他人损害。具有意思能力的人实施法律行为致人损害的，因其肯定具备识别能力，由其承担责任自无疑问。尚未具备意思能力但具备识别能力的人，已经能够辨认自己行为的危险性，确认其具有民事责任能力，存在法律非难的客观基础和道德基础。如果否定他们的民事责任能力，民法的引导、评价、预测、教育和强制的功能将无从发挥作用，对受害人的救济也必然是不公平的。撇开衡平责任不谈，对尚未具备意思能力但已具备识别能力的人，如果不确认他们的民事责任能力，其责任势必由其监护人承担，对于监护人特别是不具有亲属关系的监护人而言，也是极不公平的。

那么，将识别能力作为自然人民事责任能力之一般标准，是否会使责任能力的认定建立在进行个案审查的基础之上呢？其实，识别能力的有无是在对自然人心智普遍考察的基础上进行的一种抽象，法技术上完全可以以一定的年龄作为一般标准，届满此年龄即视为具有民事责任能力；对患精神病、有聋哑缺陷、因其他原因导致丧失识别能力的成年人的民事责任能力，再进行逐一审查、个案判断。民事责任年龄只是一种法律拟定，与客观情况不一定相符，只能说是大体相符而已。由于各国的立法机关对这种主客观相符情况的判断不一致，各国法律的拟定也是存在差异的。比如，一个人在客观上，虽然不可能在恰处十八周岁的前一秒钟还没有行为能力、后一秒钟就立即具备行为能力，但法律仍然规定届满十八周岁就具备民事行为能力。为追求法律的效率价值，应该宽容地对待和容许这种差异的存在。

（二）民事责任能力规定的法律比较

（一）出生主义的立法例

法国民法典第1382条规定：“任何人为致他人受到损害的，因其过错致行为发生之人，应该对他人负赔偿之责任。”第1383条规定：“任何人不仅对因其行为造成的损害负赔偿责任，而且还对因其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。”法国民法典第489-2条规定：“处于精神紊乱状态之下给他人造成损失者，仍应负赔偿责任。”在司法判决中，法国最高法院认为：“上诉法院无须查证该未成年人是否能辨别其行为的后果，就可以依据民法典第1382条做出这样的判决，即受害人有过错，其过错与M. Lemaire的过错共同导致了损害事实的发生，完全可以认定对损害进行分担。”可见，根据法国法律，未成年人的民事责任并不考虑行为人的辨别能力，辨别能力不再是民事责任的前提。

（二）识别主义的立法例

德国民法典第827条规定：“处于无意识状态中或者处于因精神错乱而不能自由决定意识状态中，对他人施加损害的人，对损害不负责任。如果由于饮酒或者其他类似方式而使自己暂时处于上述状态者，对其处于此种状态中违法造成的损害，与有过失者造成的损害负相同的责任；因无过失而陷于此种状态的人，不发生上述责任。”第828条规定：“未满七周岁的人，对其施加于他人的损害，不负赔偿责任。”“已满七周岁但未满十八周岁的人，如果在采取加害行为时还不具有认识其责任所必要的理解力时，对其施加于他人的损害，不负责任。对聋哑人，亦同。”第829条规定：“具有第823条至826条所列举的情形之一，而根据第827条的规定对所引起的损害可以不负责任的人，在不能向有监督义务的第三人要求赔偿损害时，仍应当赔偿损害，但应根据情况，特别是根据当事人之间的法律关系，合理要求损害赔偿，而不剥夺其为维持适当生计或者履行其法定抚养义务所必需的资金为限。”第832条规定：“根据法律对未成年人或者因精神或者身体状态而需要监督的人负有监督义务的人，对受监督人非法施加于第三人的损害负有赔偿义务。监督人已尽监督义务，或者即使尽到必要注意仍难免发生损害的，不负赔偿义务。”“根据合同实施监督的人，负有相同的责任。”

日本民法典第712条规定：“未成年人加害于他人者，如不具备足以识别其行为责任的知识和能力，不就其行为负赔偿责任。”第713条：“于心神丧失间加害于他人者，不负赔偿责任。但是，因故意或过失致一时心神丧失者，不在此限。”第714 条：“无行为能力人依前二条规定无其责任时，对其应予监督的法定义务人，就无能力人加于第三人的损害，负赔偿责任。但是，监督义务人未怠其义务时，不在此限。”“代监督义务人监督无能力人者，亦负前款责任。”

我国台湾民法第187条第1款规定：“无行为能力人或限制行为能力人不法侵害他人之权利者，以行为时无识别能力为限，与其法定代理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定代理人负损害赔偿责任。”第2款规定：“前项情形，法定代理人如其监督并未疏懈，或纵加以相当之监督，而仍不免发生损害者，不负赔偿责任。”

澳门民法典第481条规定：“在损害事实发生时基于任何原因而无理解能力或无意欲能力之人，无须对该损害事实之后果负责；但行为人因过错而使自己暂时处于该状态者除外。未满七岁之人及因精神失常而成为禁治产之人，推定为不可归责者。”第482条中规定：“如果侵害行为由不可归责者做出，且损害不可能从负责管束不可归责之人获得适当弥补者，即可按衡平原则使不可归责者弥补全部或部分之损害。”

（三）以判断能力和意思能力为一般标准、例外地考虑经济条件的立法例

意大利民法典第2046条规定：“在实施致损行为时，无判断能力和意思能力的人不承担致损行为的后果，除非无行为能力的状况由其过失所导致。”第2047条规定：“在损害是由无判断能力和意思能力人导致的情况下，应由对无行为能力人负有监护义务的人承担赔偿责任，但是，能证明他不能阻止该行为的除外。在负有监护义务之人不能赔偿损害的情况下，法官得根据双方当事人的经济条件判定致害人给予公平的赔偿。”

可见，大陆法系普遍的做法是：以识别能力为标准，确认行为人的民事责任能力；行为人没有识别能力的不承担责任，由其监护人承担责任；监护人不应或不能承担责任的，由行为人承担公平责任。值得注意的是，公平责任的承担主体是行为人而不是其监护人，而且除意大利以外，多数国家都没有明文规定承担公平责任的经济条件问题。日本民法和台湾民法则没有规定公平责任，这意味着如果行为人没有识别能力、监护人又没有监护过失的话，受害人的损害将不能得到弥补。在确认民事责任能力的方式上，一些国家确立了一般标准与个别判断相结合的方式，一些国家则全部采用个别判断的方式（当然在判例中仍然会确定一般标准）。

四、我国民事责任能力的背景分析

对比我国的法律规定，我国是以民事行为能力——其实也就是意思能力——为准确认行为人的民事责任能力的，对未成年人的要求较低。但是，在未成年人与其监护人都具备经济条件的情况下，我国法律规定赔偿费用将先由未成年人的财产支付，对未成年人的要求则比较严格。对比我国侵权责任法对完全行为能力人因无过错原因导致的识别、控制能力丧失的责任规定来看，完全行为能力人承担的只是公平责任，而未成年的无民事责任能力人承担的没有言明是公平责任，在实践中很多人也没有把它当作一种公平责任，也可以认为我国的规定对未成年人的要求是更加严格的。结合司法解释的规定，一个人实施侵权行为时还没有经济能力，但在诉讼时具备经济能力的话，则应当承担赔偿责任。这样一来，我国法律在年龄上对未成年人有利的规定，其实际效果就几近没有了。经过对比，我们不禁发出一个疑问：我国的法律果真对未成年人是这么苛刻的吗？

要彻底弄清这个问题，笔者认为还有必要从结合历史解释、体系解释的角度，作进一步的研究。

多数西方国家的法律规定，未成年子女处于父母的亲权之下。在父母均已死亡或者不适宜履行照顾义务时，才设立未成年人的监护人作为补充。相比之下，我国的监护制度从立法的开始就没有参照西方的做法，没有区分监护与亲权。我国法律确立的监护制度对监护人的规定是比较宽泛的，不仅包括未成年人的祖父母、兄姐、关系密切的其他亲属和朋友，甚至连未成年人父母的所在单位或者未成年人住所地的居委会、村委会或者民政部门，都可能担任监护人。而且，我国的监护制度规定的都是监护人的职责，缺乏对监护人尤其是父母之外的监护人正当权益的保障。监护人只有义务而没有权利。在此情况下，确有必要考虑控制监护人尤其是单位监护人责任的承担，否则对监护人是不公的，也容易导致没有人愿意担任监护人的后果。[9]监护未成年人是一种常态，而未成年人实施侵权行为引起赔偿责任不是常态。为照顾处理好不经常出现的侵权事件，减损经常性的必须进行的有意义的活动利益，两恶择其轻，明智的选择是：宁可让少数的未成年人在侵权损害赔偿案件中得到的保护力度小一些，也不能让绝大多数未成年人的监护保障受到不利影响。同时，如果在民事责任的承担上对监护人过于苛刻，就容易导致监护人为了尽量避免承担责任，过度地限制未成年人的行动自由，从而不利于其发展健全、独立的人格。[10]

对比欧洲国家的法律规定，在我国侵权责任法的具体规定中，立法者的价值取向更作重于对受害人的权利救济，而不是行为人的自由保障。如该法第八十七条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”试想，现代城市高楼林立，如上海金茂大厦高420.5米、有 88层 ，广州中信广场高391.1米、有 80层，深圳地王大厦高383.95米、有 69层；高楼使用人有住户、旅客、商务人员、管理人员等等，人口数以万计。为救济一个被高楼坠物损害的人，可以让成千上万的人作为被告参加诉讼，由此不难考察立法者的心态或者说立法原意是什么了。不独立法机关，司法机关也普遍存在这种倾向。如2002年重庆渝中区法院审理的著名的烟灰缸坠落致郝某受伤的损害赔偿一案，在当时侵权责任法还没有产生、任何法律依据都没有的情况下，法院根据过错推定原则，判决由当时有人居住的、有抛扔烟灰缸嫌疑的王某等20个住户分担赔偿责任，各赔偿8101．5元给郝某。[11]这个判决在当时的法学界引起了很大的争议。后来随着侵权责任法的颁布，争议也烟消云散了。为了充分救济受害人，法律形式上的逻辑性、合理性，已经不是考虑的重点了。

五、对侵权责任法第三十二条的理解与适用

根据我国侵权责任法的规定，自然人的民事责任能力由其民事行为能力确定。但是，两者并非一一对应的关系。就行为能力而言尚有完全行为能力、限制行为能力、无行为能力的区别，而民事责任能力只存在有、无两者之间的判断：要么是有民事责任能力，要么是没有民事责任能力，不存在限制民事责任能力的规定。不论是没有民事行为能力还是限制民事行为能力的未成年人，都没有民事责任能力，其侵权责任由其监护人承担。监护人尽到监护义务的，也不能免除其民事责任，只能减轻其民事责任。不同于大陆法系的典型做法——监护人尽到监护义务的不承担民事责任，由行为人承担公平责任。可见，我国规定的监护人责任是一种广义的替代责任，这种替代责任实质是过错推定责任和公平责任的结合。在未成年人侵权的情况下，推定其监护人未尽到监护义务，由其监护人承担赔偿责任；如果监护人能够证明其以尽到了监护义务，则由其承担公平责任——适当减轻其民事责任。这是第一个层次的规定。

第二个层次，在未成年人有经济能力的情况下，赔偿费用应由其财产支付，不足部分则由其监护人赔偿。立法者有意在对未成年人与监护人的承担责任问题上使用不同的文字表述方式：对未成年人使用的是“从本人财产中支付”，对监护人使用的是“赔偿”而不考虑其财产的有无。从比较法的研究看，无民事责任能力人承担的都是公平责任。从侵权责任法对完全民事行为能力人因无过错而导致识别能力丧失所致损害应承担公平责任的规定看，[12]如果未成年人承担的不是公平责任，岂不意味着立法者对未成年人采取了更苛刻的做法，这显然是不合理的。可见，按我国法律规定，未成年人不因拥有经济能力就变为具有了民事责任能力，仍属于无民事责任能力人，其承担的“支付”责任只是一种公平责任而已。那么，承担支付全部赔偿费用的责任还算不算是公平责任？从立法者偏重于救济受害人的价值取向看，对比澳门民法“可按衡平原则使不可归责者弥补全部或部分之损害”的规定，笔者认为仍属于是公平责任。既然是公平责任，在未成年人的财产足以支付全部赔偿费用的情况下，法院亦应考虑以不得剥夺其维持生计及发展的基本费用为限度。在此限度内支付而不足赔偿费用的，应由其监护人赔偿。

同理，行为人在侵权行为发生时不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁并有经济能力的，所承担的民事责任仍是公平责任。行为人没有经济能力的，应由原监护人赔偿。侵权责任法在此处规定的“诉讼”应取其狭义，仅指审判而不包括执行，否则该法对无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权责任的规定就变为毫无必要了。受害人是存在损害不得到救济或完全救济的风险，但这是社会能够容忍也应该容忍的风险，况且受害人也可以通过保险制度将风险分散。

值得指出的是，监护人承担替代责任有一个前提，即以未成年人自己有责任为前提。我们曾经看过发生的案例有小孩在村道上玩耍被公鸡啄伤仍判决其监护人自担部分责任的做法。[13]村道是公共活动场所，难道监护人要一样工作都不做、专门看护小孩才算是尽到监护义务吗？初中三年级的孩子仍要如此看护吗？这无疑是荒唐的！换上一个成年人，即使他尽到了注意义务（保卫自己的注意义务与不得加害他人的注意义务，其义务的程度要求应该有所不同），仍然不免受到公鸡的叮啄，对此，饲养人或者管理人应当承担民事责任，受害人不应自行承担责任。如果受害人是未成年人的话，却以其监护人不尽监护义务为由，要求其监护人自行承担部分责任，这样做有什么正当理由呢？一点没有。这是从反面来看问题得出的意见。从正面来看，我们可以举一个假设的案例：一个成年人看见朋友的婴儿很可爱，就抱起来，不料被婴儿抓伤了眼睛。这个情况能够要求婴儿的父母承担赔偿责任吗？显然不能，只能看案件的具体情况由双方公平地分担损失。因为即使是成年人在无过错的丧失识别能力时致人损害的情况下还无须承担赔偿责任，更何况是婴儿呢？

六、代结语：未成年人及其监护人诉讼地位和立法展望

分析了未成年人的民事责任能力及其法律处遇，对未成年人及其监护人的诉讼地位，就可能有一个清楚的认识。从实体而言，未成年人及其监护人都有承担民事责任的可能性，不管未成年人承担的是公平责任、其监护人承担的是过错推定责任或者公平责任。那么在诉讼程序上，未成年人及其监护人都应当具有诉讼主体资格，都是案件的当事人，在案件中都应当列为被告参加诉讼。至于监护人担任未成年人的诉讼代理人，那是另一回事。从另一个侧面看，被告在诉讼中享有提起反诉的权利，如果不把未成年人作为被告，其反诉的权利也将无从行使。

通过对未成年人民事责任能力的讨论，我们还受到一个启发：在侵权责任法的规定比较粗放的情况下，有必要通过司法解释，对未成年人的责任能力作进一步的规定，把没有民事责任能力的情形进一步划分为绝对没有民事责任能力和相对没有民事责任能力两种，以便于司法上的操作，避免个案判断的低效率和不公平。更加理想的做法是对侵权责任法进行必要的修改，以识别主义的立法模式代替意思主义的立法模式，以一定的年龄为标准，将民事责任能力三分为完全民事责任能力、限制民事责任能力和无民事责任能力，限制司法过大的自由裁量权，避免在这一问题上侵权责任法成为司法者的法律而不是立法者的法律。

作者：卢传红，广西锦康律师事务所。

电话：15077155588。邮箱：luchuanhong@163.com。

[1]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《<中华人民共和国侵权责任法>条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第125页。

[2] 高富平著：《近代民法典的原则和精神》，载于2004年7月8日法律教育网。

[3] 参见袁雪石等著：《侵权法自然人的责任能力笔谈》，载于2002年7月20日中国民商法律网。

[4] 郑永宽著：《论民事责任能力的价值属性》，载于2010年10月10日中国民商法律网。

[5] 刘保玉、秦伟著：《论自然人的民事责任能力》，载于2001年第2期《法学研究》。

[6] 刘士国著：《现代侵权损害赔偿研究》，北京法律出版社，1998年版，第295页。

[7]参见袁雪石等著：《侵权法自然人的责任能力笔谈》，载于2002年7月20日中国民商法律网。

[8] 参见陈史豪著：《民事责任能力制度之检讨和构建》，载于2004年2月6日中国民商法律网。

[9] 参见薛军著《走出监护人“补充责任”的误区》，载于《华东政法大学学报》2010年第3期。

[10] 同上。

[11]参见孟田《高楼里扔出法律难题》，载于2002年8月22日人民法院网。

[12] 见《侵权责任法》第三十三条第一款规定。

[13] 见最高人民法院1981年民他字第32号《关于李桂英诉孙桂清鸡啄眼赔偿一案的函复》。